«Пятый антимонопольный пакет» внесен в Государственную Думу

После нескольких лет обсуждений с различными государственными органами, представителями бизнеса и экспертным сообществом на рассмотрение Государственной Думы был представлен так называемый «пятый антимонопольный пакет» – законопроект о внесении изменений в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции») (далее – «Законопроект»)[1].

Законопроект разработан в целях «совершенствования антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики»[2], направлен на регулирование цифровых рынков в целях предупреждения и пресечения их монополизации и следует общемировой тенденции на усиление контроля за деятельностью технологических гигантов. Рассмотрим его ключевые положения.

Предупреждение монополистической деятельности цифровых платформ

Законопроект расширяет инструментарий антимонопольных органов для установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов, обеспечивающих совершение сделок между продавцами и покупателями определенных товаров посредством использования программ для ЭВМ в сети Интернет. Согласно Законопроекту, одним из основных признаков для установления доминирующего положения платформы является наличие «сетевых эффектов» (network effects).

Под сетевым эффектом понимается эффект в экономике, в силу которого ценность продукта для его пользователей увеличивается с увеличением числа других пользователей. Иными словами, чем больше людей пользуются сервисом, тем притягательнее он становится для новых пользователей, а также других групп потребителей – рекламодателей, разработчиков приложений, водителей такси и т. п. Сетевые эффекты в совокупности с эффектом масштаба (economies of scale) и издержками переключения позволяют платформе замкнуть (lock-in) на себе пользователей, затруднять доступ на рынок новых игроков и, тем самым, закрепить своё лидирующее положение.

Законопроект определяет сетевой эффект как «влияние хозяйствующего субъекта, обеспечивающего посредством использования программы (совокупности программ) для ЭВМ в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, на общие условия обращения товаров на товарном рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения числа таких продавцов и покупателей».

В ходе анализа рынка антимонопольный орган должен устанавливать наличие сетевых эффектов и давать оценку возможности платформы (i) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, и(или) (ii) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) (iii) затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе за счет количества совершаемых на платформе сделок (новая часть 8¹ статьи 5 Закона о защите конкуренции). Другие критерии для установления доминирующего положения платформы выводятся логически из новой статьи ст. 10¹ Закона о защите конкуренции:

• доля сделок, совершаемых на платформе, превышает 35% общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;

• выручка платформы за последний календарный год превышает 2 млрд рублей.

Таким образом, ключевыми критериями для признания платформы занимающей доминирующее положение являются:

• наличие сетевых эффектов;

• количество сделок внутри платформы и иные факторы, свидетельствующее о «рыночной власти» платформы;

• доля рынка платформы по сравнению с конкурентами;

• выручка платформы.

К изменениям, касающимся цифровой сферы, относятся и предлагаемые изменения в ст. 14.32 КоАП[3], согласно которым исполнение некоторых антиконкурентных соглашений с использованием ценовых алгоритмов (прежде всего, «аукционных роботов») предлагается относить к отягчающим обстоятельствам.

Цена сделки как «пороговый» критерий при контроле за экономической концентрацией

В действующей редакции Закона о защите конкуренции «пороговыми» критериями для отнесения сделки M&A к подлежащей согласованию с Федеральной антимонопольной службой (ФАС) являются балансовая стоимость активов группы лиц и(или) выручка. Однако активы и выручка не всегда отражают реальную ценность компании, действующей на цифровом рынке, в том числе стартапов.

Для предупреждения появления или развития конкурентов технологические гиганты могут покупать стартапы, используя тактику «упреждающих слияний» (preemptive merger)[4]. Законопроект направлен, в том числе, на оценку последствий подобных слияний. Предлагается дополнить ст. 28 Закона о защите конкуренции новым критерием, при котором сделка экономической концентрации должна быть предметом государственного контроля, если цена такой сделки превышает 7 млрд рублей.

Привлечение эксперта

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, ходатайств о даче согласия на осуществление сделки (иного действия), а также при решении вопроса о надлежащем исполнении предписания, выданного по итогам рассмотрения ходатайства (иного действия), антимонопольный орган по собственной инициативе или по ходатайству участника дела / стороны сделки вправе назначить экспертизу с привлечение независимого эксперта, обладающего специальными знаниями, касающимися рассматриваемого дела / ходатайства. Заключение эксперта учитывается антимонопольным органом при принятии решения по ходатайству / антимонопольному делу.

Течение срока рассмотрения ходатайства о получении предварительного согласия ФАС на совершение сделки (иного действия) приостанавливается на срок проведения экспертизы.

Отмена «внутригруппового» исключения для картелей на торгах

Часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предлагается дополнить формулировкой, выводящей запрещённые п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции картели на торгах из-под исключения, действующего в отношении соглашений между компаниями, входящими в одну группу лиц.

Для бизнеса это означает, что компании, входящие в одну группу лиц и участвующие в публичных торгах, не должны осуществлять действия, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, под риском заключения картельного соглашения.

Данная поправка представляется исключением из концепции единого экономического субъекта, которую разделяет российское антимонопольное право. Согласно данной концепции группа лиц действует в едином экономическом интересе и, следовательно, антиконкурентный сговор между лицами, составляющими одну группу, невозможен.

Координация экономической деятельности может признаваться допустимой

Предлагается распространить статью 13 Закона о защите конкуренции, предусматривающую критерии допустимости отдельных форм злоупотребления доминирующим положением, отдельных видов соглашений и согласованных действий, а также сделок экономической концентрации, которые оцениваются антимонопольным органом исходя из правил разумного подхода (rule of reason), на запрещенную координацию экономической деятельности (ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Продление срока рассмотрения ходатайства с согласия Правительства

ФАС наделяется правом с согласия Правительства РФ продлевать предусмотренный Законом о защите конкуренции предельный срок рассмотрения ходатайства на срок, определяемый Правительством РФ, если сделка экономической концентрации (иное действие):

• осуществляется на товарном рынке РФ и(или) оказывает на него влияние, а также оказывает влияние на товарные рынки зарубежных стран;

• осуществляется на трансграничном рынке (рынках) и (или) оказывает на него (них) влияние.

Заключение об обстоятельствах ходатайства

Законопроект предусматривает новый институт – «Заключение об обстоятельствах ходатайства», в рамках которого в случае, если при рассмотрении ходатайства ФАС приходит к предварительному выводу о том, что сделка или иное действие, требующие получения согласия, приведут или могут привести к ограничению конкуренции, ФАС перед принятием решения направляет заявителю, а также иным участникам сделки заключение об обстоятельствах ходатайства. 

Заключение об обстоятельствах ходатайства должно содержать:

• фактические и иные обстоятельства, установленные ФАС по результатам рассмотрения ходатайства, в том числе, по результатам проведенного анализа состояния конкуренции, а также описание доказательств, подтверждающих предварительные выводы ФАС;

• предлагаемые условия, которые могут быть установлены ФАС по отношению к заявителю, иным лицам, участвующим в заявленных в ходатайстве сделке или ином действии, для целей обеспечения конкуренции.

В свою очередь, участвующие в сделке лица вправе представлять в ФАС пояснения в отношении доводов, изложенных в заключении об обстоятельствах ходатайства, доказательства, а также приводить свои доводы в письменной форме до окончания рассмотрения ходатайства и принятия антимонопольным органом решения (новая ч. 6⁴ Закона о защите конкуренции в редакции Законопроекта).

Очное и заочное рассмотрение ходатайств

Статья 33 Закона о защите конкуренции дополняется новыми положениями, предусматривающими возможность очного и заочного рассмотрения ходатайства (ч. 6³, 6⁵ Закона о защите конкуренции в редакции Законопроекта).

Как и прежде, по общему правилу ходатайство о даче согласия на осуществление сделки рассматривается ФАС без вызова лиц, участвующих в заявленных в ходатайстве сделке или ином действии (то есть в заочной форме). Однако в случаях (i) принятия ФАС заключения об обстоятельствах ходатайства, (ii) при представлении лицами, участвующими в сделке, письменных предложений о содержании обязательств об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, либо (iii) по собственной инициативе ФАС принимает решение о вызове сторон и назначении очного рассмотрения ходатайства, о чем сторонам направляется соответствующее определение. Порядок проведения очного рассмотрения ходатайства будет разработан и принят отдельным правовым актом ФАС.

Рассмотрение Законопроекта предварительно назначено на осеннюю сессию Государственной Думы. Принимая во внимание, что до внесения в Государственную Думу Законопроект прошел продолжительные обсуждения, которые привели к определенному консенсусу между органами власти, экспертным сообществом и бизнесом по ряду его ключевых положений, можно ожидать достаточно скорого принятия Законопроекта. Согласно ст. 2 Законопроекта, его вступление в силу может состояться уже 1 марта 2023 года.

Обновление антимонопольного законодательства, предусмотренное «пятым антимонопольным пакетом», призвано способствовать более взвешенной оценке рыночной власти хозяйствующих субъектов на цифровых рынках, позволит принимать в расчет обусловленную инновациями динамику, характерную для таких рынков, и точнее учитывать неценовые факторы конкуренции. Изменения, касающиеся согласования сделок экономической концентрации, направлены на более глубокую проработку вопросов влияния сделок на состояние конкуренции, а также будут способствовать большей прозрачности и предсказуемости процедуры антимонопольного контроля.

При этом важно обеспечить, чтобы регулирование цифровой экономики не сдерживало инновации и оставляло возможность бизнесу справедливо зарабатывать на своем рыночном положении и окупать инвестиции.

---

[1] https://sozd.duma.gov.ru/bill/160280-8

[2] Пояснительная записка к Законопроекту

[3] https://sozd.duma.gov.ru/bill/160278-8

[4] См., напр. https://www.competitionpolicyinternational.com/not-all-pre-emptive-mergers-are-alike-a-classification-of-recent-cases/